ME/EPP em licitação de obras e engenharia dividida em itens ou lotes: quando o tratamento diferenciado pode ser afastado

Numa licitação de obras e serviços de engenharia dividida em itens ou lotes, uma dúvida aparece com frequência tanto para quem monta o edital quanto para quem o impugna: os benefícios reservados às microempresas e empresas de pequeno porte incidem item a item — e, se incidem, quando podem ser legitimamente afastados?

A pergunta não é acadêmica. Dividir o objeto em itens ou lotes é técnica corriqueira em engenharia, e cada divisão altera o valor de referência que serve de gatilho para a exclusividade prevista na Lei Complementar 123/2006. Errar o enquadramento gera impugnação, representação ao tribunal de contas e, no limite, anulação. Este artigo organiza o quadro normativo e mostra onde acompanhar como os tribunais vêm decidindo o tema.

O tratamento diferenciado a ME/EPP, em resumo

A Lei Complementar 123/2006 reservou às microempresas e empresas de pequeno porte um conjunto de benefícios em licitações, entre eles:

• Licitação exclusiva para ME/EPP nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (art. 48, I).
• Cota reservada de até 25% do objeto para a contratação de ME/EPP, em bens de natureza divisível (art. 48, III).
• Subcontratação de ME/EPP, quando exigida no edital.

A Lei 14.133/2021 manteve a aplicação desse regime às licitações que rege (art. 4º), de modo que os dois diplomas precisam ser lidos em conjunto.

O ponto que costuma gerar controvérsia é o primeiro: a exclusividade dos itens até R$ 80.000,00. Numa obra dividida em itens ou lotes, é o valor de cada item — e não o valor global da obra — que serve de referência para esse limite. Daí a pergunta prática: uma obra vultosa, fatiada em itens que isoladamente ficam abaixo do teto, obriga a Administração a reservar cada um deles à disputa exclusiva de ME/EPP?

Quando o tratamento diferenciado NÃO se aplica

A própria LC 123/2006 previu hipóteses de afastamento. O art. 49 estabelece que os benefícios dos arts. 47 e 48 não se aplicam quando, entre outras situações:

• não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como ME/EPP, sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências do edital (art. 49, II);
• o tratamento diferenciado não for vantajoso para a Administração ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado (art. 49, III);
• a licitação for dispensável ou inexigível, nas hipóteses legais (art. 49, IV).

Para obras e serviços de engenharia, o inciso III é o que mais aparece na prática. Fracionar um objeto que tem unidade técnica e reservar partes à disputa exclusiva pode, em certos casos, comprometer a execução coordenada — e é justamente essa a válvula que a lei oferece para afastar o benefício, desde que motivada no processo.

Há ainda um recorte específico da Lei 14.133/2021: o art. 4º, §1º, afasta o tratamento diferenciado na contratação de obras e serviços de engenharia cujo valor estimado supere a receita bruta máxima admitida para enquadramento como empresa de pequeno porte. Ou seja, o próprio porte econômico do objeto pode retirá-lo do campo do benefício.

Atenção ao ponto sensível: afastar o tratamento diferenciado é possível, mas exige fundamentação concreta no processo licitatório. A regra é a aplicação do benefício; o afastamento é a exceção que precisa ser demonstrada. Decisão não motivada é terreno fértil para impugnação e para representação no tribunal de contas.

Por que a divisão em itens ou lotes concentra a controvérsia

A divisão do objeto em itens ou lotes cumpre uma função legítima — ampliar a competitividade e permitir a participação de empresas menores. Mas ela também desloca o valor de referência da exclusividade para baixo, item a item, e é aí que se abre a zona cinzenta:

• Se a divisão é técnica e cada item preserva a lógica de execução, a exclusividade tende a incidir sobre os itens dentro do teto.
• Se a divisão fragmenta um objeto que deveria ser executado de forma coordenada, entra em cena o afastamento do art. 49, III — mas o ônus de demonstrar o prejuízo ao conjunto é da Administração.

Entre esses dois extremos há um amplo espaço de decisão que os tribunais de contas e o Judiciário vêm calibrando caso a caso. E é exatamente esse tipo de questão — como um órgão específico vem resolvendo a tensão entre fracionamento e exclusividade — que a leitura da jurisprudência real responde, e a leitura genérica da lei não.

Um exemplo concreto desse debate — em que se discutiu, numa licitação de obras e serviços de engenharia dividida em itens ou lotes com contratações independentes, o critério para afastar o tratamento diferenciado a ME/EPP — está publicado no Portal Administrativo, com a identificação do tribunal, a data do julgamento e o link para a decisão original.

Como acompanhar o entendimento sem ler tudo na mão

O caminho manual

Dá para acompanhar consultando a jurisprudência dos tribunais de contas e dos tribunais judiciais, filtrando por tema e por órgão, e lendo as decisões uma a uma. Para um caso pontual, funciona. Para formar uma visão de tendência — em vários órgãos e ao longo do tempo — o esforço manual de leitura e tabulação rapidamente se torna inviável.

O caminho estruturado

A alternativa é processar as decisões em volume e organizar o que se repete: quais fundamentos os órgãos mais invocam, como o entendimento evolui ao longo do tempo e — onde a base permite — a taxa de provimento de recursos por órgão e por relator. Tudo com link para a decisão original, para conferir a fonte antes de citar.

Isso indica tendência, nunca certeza: cada licitação tem edital, objeto e motivação próprios, e o órgão pode decidir de forma diferente do padrão. O objetivo é reduzir o palpite, não eliminar a incerteza.

Conclusão

O tratamento diferenciado a ME/EPP em obras e engenharia divididas em itens ou lotes é a regra; o afastamento é a exceção que a lei admite, mas exige motivação — sobretudo pelo prejuízo ao conjunto do objeto (LC 123/2006, art. 49, III) e pelo porte econômico da contratação (Lei 14.133/2021, art. 4º, §1º). Saber a moldura legal resolve metade do problema. A outra metade — como o órgão que vai julgar o seu caso vem aplicando essa moldura — só a jurisprudência real responde.

¹ A gratuidade de 7 dias vale até o limite de uso de tokens do período de teste.